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外商通过资产并购方式购买境内矿业企业的矿业权
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1、资产并购的概念

根据商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于2006年共同发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定,所谓“资产并购”是指外商设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或,外商协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

2、外商资产并购的模式

外商通过资产并购方式设立外商投资企业,有两种模式可供选择。一是外商先设立外商投资企业,然后再以该企业购买境内企业的矿业权等相关资产;二是外商先购买境内企业的矿业权等相关资产,再以所购买的资产投资设立外商投资的矿业企业。

3、从《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定看,外商通过第一种模式并购事实上无法操作。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二十三条规定了外国投资者采取第一种模式进行资产并购时需要报送的文件,其中第四项为“拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议”。

根据民法原理,法人的民事行为能力和权利能力从成立时开始,拟设立的公司还没有成立,没有民事行为能力和民事权利能力,不具有签署资产转让协议的主体资格。因此,以拟设立的外商投资企业作为购买协议的一方主体存在严重的法理缺陷,事实上也是无法操作的。

基于这一情况,在实务操作中,外国投资者采取两种变通的办法进行资产并购。第一种是:外国投资者与卖方签署详细、完备的资产转让合同,并且约定待资产转让合同约定的先决条件成就以及外国投资者在中国境内设立子公司后,由子公司概括承继买方在资产转让合同项下的全部权利、义务。另一种是:外国投资者与卖方签署资产转让的框架性合同,约定待双方约定的先决条件成就以及外国投资者在中国境内设立子公司后,由子公司在母公司此前与卖方所签署的框架合同的基础上,签署正式转让合同。这两种做法中,资产转让价款的支付义务均由子公司承担,标的资产则由卖方直接转移至子公司名下。

4、第二种模式操作存在的问题

首先,根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》,并购当事人应以资产评估机构对拟出售的资产的评估结果作为确定交易价格的依据,禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产。

所以在外国投资者并购取得资产的环节中,必须经过评估程序。《中华人民共和国公司法》规定,股东用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资的,对于作价出资的非货币资产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。因此,外国投资者以并购取得的矿业权资产投资设立外商投资企业时,如果矿业权评估报告出具后超过评估基准日一年的,则还需对该矿业权再做一次评估。这无疑将增加外国投资者的投资成本。

5、不得变相向境外转移资本

在资产并购中,根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》并购当事人应以资产评估机构对拟出售矿业权资产的评估结果作为确定交易价格的依据;并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构;资产评估机构应采用国际通行的评估方法;禁止以明显低于评估结果的价格出售资产,变相向境外转移资本。

6、并购对价的支付

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定,外商应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向出售境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长的,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价。

 

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